吴太轩 郭柔冰u8国际-u8国际官方网站-网址最新 公平竞争的线上审查：问题、原因及对策

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　　随着数字技术的嵌入，目前各地普遍采取线上审查的方式，在提升公平竞争审查制度落实效率的同时也存在以下问题：将审查标准间的“并列关系”理解为“对立关系”，埋下问题文件后续修改不到位的隐患；将常见情形上升为违反审查标准的必要条件，使得审查标准刚性有余而灵活性不足；从宽或从严审查主观性较强，造成审查力度不一；专家认知有偏差、水平参差不齐，造成审查结论相差较大。诱发这些问题的原因主要是审查思维欠体系化、“运动式”审查尚待转型；审查依据粗略不周延、审查标准缺少实质性；“政府—市场”简单二元观致使“一刀切式”审查方式的回应性弱；审查信息相对闭塞、审查模式激励不足。鉴于此，建议树立体系化审查思维、推动向常态化审查转型；完善列举式审查标准、增设兜底标准与细化实质性标准；回归立法主旨、优化“差异化”的审查方法并理性调适审查力度；加强沟通与培训，提高审查人员的专业性，构建审查报告公示制度与完善审查激励机制并推广以案释法的方法。

　　公平竞争审查制度是党中央和国务院提出的发挥市场决定性作用、落实和强化竞争政策基础地位、加快建设全国统一大市场等战略部署的重要抓手，是中国式现代化在竞争理论与制度上的创新。自2016年《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）正式确立公平竞争审查制度以来，该制度在我国的实施已近八年，基本形成了政策措施检查、清理和第三方评估等值得推广的模式。2022年《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）以原则性条款的形式将公平竞争审查制度法律化，不仅提升了制度的效力位阶，也为后续的制度升格和制度落实做好了铺垫。同年，各地区、各部门共审查新出台政策措施16.37万件，清理各类存量政策措施45.2万件，废止修订、纠正违反政策措施2.04万件。是以，地方落实公平竞争审查制度的效率大幅提高，而目前公平竞争审查制度实施的重点转向提升制度落实的质量。

　　一方面，制度落实的质量取决于制度实施机制设计的科学性。通过数字技术的嵌入，将互联网、大数据、人工智能等赋能公平竞争审查工作是审查制度实施机制的最新面貌。各省市纷纷建立起公平竞争审查服务平台，为多元主体的协同合作提供有效方法，实现了各种政策数据和信息的链接、整合与共享。服务平台采用将政策文件“智能机审自检→专家审核巡检”的线上审查方式，利用具备自主数据采集和实时分析能力的大数据模型，对政策文件进行实时监测和分析研判，得出巡检文件中疑似违规文件及其占比、疑似违规累计次数和违规单位等统计数据，助推公平竞争审查制度的落实。在数字赋能背景下，公平竞争审查业务的工作模式已实现创新，虽然正逐步向数字化、平台化、智能化方向发展，但多数平台的智能程度和科学性仍有待进一步提升。

　　另一方面，制度落实的质量取决于实施规则设计的完备性。2021年国家市场监管总局等五部门联合印发的《公平竞争审查实施细则》（以下简称《实施细则》）以“负面清单”的模式初步拟定了公平竞争审查的审查标准体系，确定了这一制度的实施规则。该体系由4项一级标准、18项二级标准和54项违反二级标准的行为表现（以下简称三级标准）所构成，分别从“市场准入和退出”“商品和要素自由流动”“影响生产经营成本”和“影响生产经营行为”四个方面基本厘定市场与政府的边界，以期解决政府过度干预市场的问题。审查标准既是实践中评估政策措施竞争效果的重要“标尺”，也是现有相关理论研究的核心话题之一。当前公平竞争线上审查模式，以“新瓶装旧酒”，仍是运用《实施细则》所规定的审查标准判断政策措施是否产生不公平竞争，然而审查标准自身的理论囹圄与外在的实践阻滞在线上审查模式中不仅未得到纾解，反而变得更加相互制约。因此，要提高公平竞争审查制度的实效，不仅应借鉴域外运行成熟的审查实践，包括欧盟的国家援助制度、日本的竞争评估模式、澳大利亚的竞争支付制度、经济合作与发展组织（以下简称OECD）的“竞争核对清单”等，更应从我国实情出发，将域外先进制度本土化改造，进一步完善审查标准、健全审查实施机制。

　　论证说理是连接案件事实和判决结果的纽带，公平竞争审查工作应对此加以重视，这有利于促进审查结果的精确化和审查过程的规范化。而且，说理能够为“可以调整后予以出台”的问题文件提供修改方向与提升修改效率。是故，在公平竞争线上审查模式中也有论证说理的环节。然而实践中服务平台机审时由于智能性较低，缺乏论证说理的能力，便将论证环节交给专家巡检，通过对相关问题条款添加备注的方式呈现。审查人员借助线上服务平台在审核库内标注出“问题条款”，再选择条款“涉嫌违反的审查标准”，并添加“备注”加以说理论证。已审核的文件划分为“有风险”与“无风险”两类，最终平台可以通过识别“有风险”类文件自动生成“政策清理记录表”。

　　审查标准间若是A与B的“并列关系”，某一条款既可能违反A标准，也可能违反B标准，那么审查人员应将叠选A、B标准的情况考虑进去并分别展开论证；若是A与-A的对立关系，某一条款就只可能存在违反一项标准的情形，那么审查人员只需选取一项拟违反的审查标准论证即可。现行公平竞争审查实施办法是采取“选取一项可能违反的审查标准论证即可”的审查方式，例如在《关于印发〈公平竞争审查制度实施细则〉的通知》（国市监反垄规〔2021〕2号）的流程图（如图1所示）中“详细说明违反哪一项标准及对市场竞争的影响”的审查步骤，容易对审查主体产生误导。实务中审查人员多数认为一个问题条款只违反一项审查标准，这便将审查标准间的关系理解为A与-A的“对立关系”。随后出台的地方性法规也存在该问题，如2024年1月出台的《重庆市公平竞争审查制度实施办法》所规定的审查流程图亦复如是。然而政策文件中可能存在同一条款违反多项标准的情形，比如某地政策文件中规定“第六条：申请在本市从事网约车经营的，应当符合下列条件：……（二）在本市行政区域内设立分支机构，有固定的营业场所和相应服务机构、服务能力及承担风险能力；并在我市市场监督管理部门注册登记……”，这一条第（二）款既涉嫌违反审查标准14.4.3，又涉嫌违反审查标准13.1.2，但论证侧重点不同，前者是聚焦于要求“在区域内设立分支机构”的规定，后者则侧重要求在市内“注册登记”。又如某地政策文件中规定“……对通过省工信厅仿制药一致性评价奖励品种的本地药品生产企业，给予不超过100万元一次性奖励……”，这条规定既涉嫌违反审查标准14.5.1，又涉嫌违反审查标准15.1.1，前者聚焦于限定奖励对象为“本地药品生产企业”，涉嫌对外地经营者实行歧视性待遇，后者则侧重限定奖励条件为获得“省工信厅仿制药一致性评价奖励品种”，涉嫌对特定经营者给予奖励。因此，上述实施办法都存在将审查标准间A与B的“并列关系”理解为A与-A的“对立关系”的逻辑谬误问题。虽然“一对一”的模式也能发挥事前监督的功能，但却不能保障事前监督的效果，不能一次性全面发现政策文件的违规点，使得问题条款的修改难以一次性高效完成，无法实现审查的最终目的之一即修改“具有排除、限制竞争效果”的政策文件，为后续文件修改工作埋下隐患。

　　由于一级标准最为抽象概括，包容解释力最强，相对于一级标准，二、三级标准是一级标准的常见情形；相对于二级标准，三级标准则是其常见情形。随着标准逐级具象化，相应的包容解释力逐渐减弱（但针对性增强）。由于线上审查标注问题条款时，涉嫌违反的法律法规必须勾选到三级标准，审查人员可能机械地“按图索骥”，却未能对部分尚无完全匹配的三级标准但存在排除、限制竞争内容的政策文件进行有效审查。例如某文件中规定“3.2业绩要求：投标方所供设备应在2020年1月至本公告发布之日期内，具有3项及以上330MW火力发电厂同类供货业绩，投标方提供的合同必须是本公司业绩……”，该条款虽然没有限定本地区业绩，但限定了特定行业业绩，根据《政府采购法实施条例》第20条规定，限定供应商特定行政区或特定行业业绩作为加分或中标、成交条件的，属于以不合理的条件对供应商实行差别或歧视待遇，因此该条可能具有妨碍公平竞争的效果。但《实施细则》三级标准中突出规定了限定“特定行政区域内业绩”的情形即审查标准14.3.4的规定，却没有直接规定禁止“限定特定行业业绩”的三级标准。审查标准13.3.2规定的三级标准中规定招投标中不得对投标人“设置不合理的条件”或许可以包容解释限定“特定行业的业绩”的情况，但其二级标准中规定“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”与“限定特定行业业绩”的情况关联性不足。

　　由于审查人员的知识储备、工作能力、所投精力不同，对政策文件的审查主观性较强，使得审查力度可能存在宽严不一致的情形。例如，针对某地特殊产业违法奖补的问题，在没有对外地同业竞争者直接实施地方封锁的情形下，对于是否会产生排除、限制公平竞争的效果还需界定这一特殊产业的相关市场，从而判断与其他相似产业间是否存在竞争关系以及是否产生不公平的现象。然而，专家审查中多数法律工作者可能缺乏该特殊行业方面的经验，难以凭借定性分析法主观判断，而采用定量分析法界定相关市场，时间、成本、权限等各方面能力有限。并且审查奖补政策时，根据《实施细则》第15条第（一）款5个三级标准规定，原则上对特定经营者进行奖补属于违反公平竞争的情形，但若有上位法依据则属于例外情形。对于原则情形中“特定经营者”审查标准并无明确解释、适用模糊，审查部门可以对“特定经营者”作狭义理解，即单一经营者，也可作广义理解，即某一类经营者，如在本地注册的企业、龙头企业、中国各类企业500 强等，各地判断不一。对于例外情形，需要进一步判断其是否具有上位法依据，而上位法规定通常比较抽象，例如，它可能强调推动某地区特色产业的发展，但不会明确具体到某个产业；或者上位法中规定要鼓励促进数字经济与实体经济的融合，但不会明确指出鼓励促进的方式方法。例如某政策文件中规定“对升规纳入核算的互联网、软件及相关服务业企业给予每户10万元的奖补”，这一奖补政策是否有上位法依据模棱两可，并且由于缺乏客观、实质的判断标准，其评估过程可能带有主观性。实践中审查人员通常只有在奖补政策圈定了比较小范围的特定经营者且完全没有“沾边”的上位法依据时，才会认定为违法，并且对具有违规点的条款适用上位法依据的过程未进行充分论证，故对奖补政策的审查存在审查力度过轻之嫌。

　　此外，审查工作中对既有利又有弊的地方奖补政策是否应适用例外规定把握不准，且专家审查中没有记录那些“可能具有排除、限制竞争效果的政策措施，但可以适用例外规定的”文件，导致各地审查结论或有隐性差异。例如在线上审查中，问题条款标注后即自动将文件归为“有风险”的文件，若审查人员标注出问题条款，在备注中迂回论证其由于符合例外规定可以出台，这类文件在审查服务平台系统中会和其他“可能具有排除、限制竞争效果同时也不符合例外规定”的政策文件混同，因此实践中对于符合例外制度规定的文件，审查人员一般不会标注，更不会展现其论证过程。同时，《实施细则》中的例外规定采用不周延的列举方式，相关条款比较笼统抽象，使得“是否符合例外规定”的判断具有主观性，也会造成审查力度不一的问题。

　　尽管线上审查已开始迈向智能化，但机器审查的作用目前仍然非常有限，实现真正的智能化审查还有很长的路要走。无论是问题条款的标注还是相关标准的择取，机审自检都是粗放式审查模式，这种模式既不够精准，也缺乏说理论证，故线上审查延续第三方评估审查方式，将专家审查作为补充仍有必要性，但专家审查同样存在诸多问题，主要包括专家审查认知有偏差和审查技术、分析水平参差不齐。例如对部分法律问题，在理论与实务中存在不一致的理解。某文件中规定“四、报价供应商资格条件：（一）符合《中华人民共和国政府采购法》第22条资格条件：1.具有独立承担民事责任的能力；……”，此种规定在招投标类政策文件中屡见不鲜。理论上该条第（一）款规定供应商须具有独立承担民事责任的能力，而非法人组织如合伙企业等没有独立承担民事责任的能力，只有独立的经营权，因此意味着变相限制排除了非法人组织参与到政府采购活动中，涉嫌违反审查标准13.3.2的规定。然而实践中对于“独立承担民事责任能力”的理解存在差异，部分专家观点和理论上一致，即严格按照传统民法理论进行理解，只有法人才能够独立承担民事责任，因此政策文件中若是限定“投标申请人具有独立承担民事责任能力”就意味着限定投标申请人的组织形式只能是法人组织；而另外部分专家观点则更多照顾实务需求，认为具有独立承担民事责任能力可以做宽泛理解，所以非法人组织、自然人并不必然受到限制。那么政策文件的此类条款是否被认定违法就存在争议，审查结论也相差较大。此外，审查人员专业知识储备、跨学科综合知识体系和能力以及实务经验积累都存在差异，使得审查技术与分析水平参差不齐，最终会影响审查结论的一致性。

　　线上审查工作中存在“将审查标准间的‘并列关系’理解为‘对立关系’，埋下对问题条款后续修改不到位的隐患”的问题，其根本原因之一在于缺乏体系审查思维。首先，思维决定行动的起点、方向和成效，如果审查思维具有片面性，就会导致单向审查，虽然看似提高了短期的审查效率，但可能会造成审查不够全面、审查质量有瑕疵的问题，引发后续多次复检，从而总体上延长了审查期限，最终会降低审查效率。反之，如果采取体系化的审查思维，从单向审查转为多元审查，就会发现所审文件较为全面的违规点，相应地可以一次性对其加以修改，从而提高审查的效率和质量。因此，对审查依据间关系理解错位的关键问题在于没有系统研判并体系适用审查依据，审查思维欠缺体系化既是这类个性问题的根本原因，也是这类个性问题的共性所在。

　　其次，线上审查存在单向审查误区的根本原因还在于审查方式尚待转型。单向审查体现出“运动式”的审查模式，运动意味着突击，不同于常态和常规，是跳脱并急躁的，这种模式本质上是运动式治理在公平竞争审查中的具象化。实践中，随着行政事务扩张与常规科层能力不足间的矛盾加剧，运动式治理的社会需求和应用范围也相应扩张，其成功经验下，也因层层加码、目标歪曲而面临有效性困境、合法性悖论等短板缺陷。运动式与常规式治理间的关系非完全二元对立，而是共存于同一治理谱系之中的，相互补充、嵌入和协同，与此同时，二者也是相互替代和单向度变迁的关系。国家顶层的动力变迁、目标责任制考核转型和社会环境的变化等会促使常规式治理取代运动式治理，也即运动式治理在一定条件下向常规治理转型。同理，相较于域外实践，我国公平竞争审查制度起步较晚，诚然，“运动式”审查方式推动了公平竞争审查制度的落实进程，吸纳了各方注意力和资源，提高了审查效率，有利于保证竞争政策的基础地位，但随着公平竞争审查步入精确化阶段，若要提高审查质量，应从原则性的“运动式”执法向规范性的“法治化”执法转变。

　　第一，《实施细则》规定的审查标准，以“负面清单”的形式，列举“排除、限制公平竞争”的情形，此种列举式规定粗略，同时缺乏高概括性的兜底条款而不周延，导致审查标准滞后于骈兴错出的“排除、限制公平竞争”的违法情形。并且线上审查时必须勾选到第三级标准，若《实施细则》完全列举了所有“可能具有排除、限制竞争效果”的情况，这种勾选要求一定程度上能够提高审查精确性，有助于避免审查尺度不一的问题。但现有的二级、三级标准仅仅是四项一级标准的常见情形，目前仍属于不完全列举的状态，无法全面覆盖审查工作中的所有问题情形，容易产生遗漏审查的情况。

　　第二，《实施细则》第17条规定的公平竞争审查的例外制度，适用该制度的条件同样模糊不周延。例如“（三）为实现节约能源资源、保护生态环境、维护公共卫生健康安全等社会公共利益的……”的表述是对“社会公共利益”展开的不周延的列举，社会公共利益的内涵与外延难以明确，导致例外制度适用范围也具有不确定性。因此，标准是否完备、例外规定能否恰当适用是影响审查质量的关键，除了修正审查工作中标准择取的逻辑归因错误以外，更应追本溯源完善审查依据和规范例外制度的适用条件。

　　第三，审查标准缺少实质性。前述所提及《实施细则》第15条规定的“特定”二字难以界定的问题，是因为中央政府提倡的产业政策即使是普惠全行业、并不针对特定企业的，但层层落实到地方政府，政策终归要落实到“特定”的本地企业头上，所以要害不是“特定”范围的圈定采狭义还是广义，而是政策实施是否“保持竞争”的效果评估。而对“是否符合上位法规定”的例外情形难以界定的问题，除了上位法规定抽象外，还在于行政法上的“合法性标准”与反垄断法上的“效果标准”间的冲突问题。基于前者，只要奖补政策具有合法性依据，即使产生了限制竞争的效果，也具有合法性。正是这种合法性授权使得奖补政策的违法性认定在形式上具有隐蔽性。现实中，出于增强地方竞争优势的考虑，地方政府出台奖补政策，多为正负效果兼具的公权干预行为，能为经营者直接或间接带来经济利益，并作为政府解决市场失灵的一种常见手段，具有促进经济发展等积极作用。但不合理的奖补政策同样会产生扭曲市场竞争机制、损害市场结构、抑制创新等消极影响。对这类政策进行公平审查，是从“竞争影响合理性”这一维度规范政府行为，本质上是将反垄断法的原理适用于政府干预行为的评价中。因此，审查这类奖补政策时，应对市场竞争的影响深入分析，形式上的“合法性标准”与实质上的“竞争效果标准”产生冲突时，应让位于“竞争效果标准”，如此才能揭开奖补政策违法性认定的“面纱”，充分考虑政策对市场竞争的影响，综合分析政策措施促进经济发展的积极效应与损害竞争的消极效应，修改或废止影响市场竞争的政策措施。

　　“一刀切式”的审查方式根植于“政府—市场”简单二元观，一味从严审查系“一棒子打死”所有政府干预市场的行为，一味从宽审查系陷入卡里斯玛权威，过度放大政府支持和补贴等干预行为的作用。首先，现实世界中没有定义，只有现象，纸面定义上泾渭分明的“政府”“市场”等主体，实际中并没有黑白分明的二元界限，而是利益关系环环相扣的各种组合。其次，财政补贴、税收减免、低息贷款等奖补政策的存在具有一定的合理性。奖补政策的直接目的是为了招商引资，即引导资源投入到有助于经济增长和竞争力的行业中；根本目的是促进区域发展协调、支持创新行业。由于资源的有限性，经济发展的核心原则，就是优化资源的配置、提高使用效率。为了提高整体经济的效率，就要将竞争机制引入政府，形成“块块”式的竞争模式。但地方政府为了争夺竞争资源、发展本地经济，不当制定与利用奖补政策，产生负外部性，才使得实际政策效果与政策初衷背道而驰。让本地企业或特定企业获得不公平的竞争优势，影响外地企业进入本地市场的准入门槛和在本地市场的竞争力，最终会影响市场的竞争机制，引发一系列连锁反应，不利于地方经济的发展。这类政策的制定与实施反映出经济效率与经济公平二者价值冲突间的内生性结构摩擦，也侧面反映出现行公平竞争审查制度与地方经济发展政策间的互斥互促关系。但“一刀切式”的审查方式，无法回应此种价值冲突与辩证关系。

　　此外，“一刀切式”的审查方式，也无法契合我国经济发展的实际情况。从唯物史观的角度看，的确需要作为竞争政策工具的公平竞争审查制度转变地方政府主导投资的局面。在经济百废待兴的起步阶段，由于资本市场和法律机制还不健全，以信用等级高的政府和国企来调动资源，主导基础设施和工业设施是有效的方式，而实业投资具有连续性、复杂性和不可逆性，使得政府为把控投资风险，必须深度干预。但当经济发展到一定阶段后，基础设施和工业体系较为完善，此种方式不具有可持续性，政府投资有效性与难度加大，因此投资决策和调配资源的体制需要改变，但不可过于激进而不务实,大水漫灌的结果必然是泥沙俱下。当前我国各地区、城乡间的市场经济发展仍然不平衡不充分，各地情况的差异催生了不同，甚至截然相反的发展政策需求，产生了个别地方产业政策与国家竞争政策的冲突。例如地方奖补、招商引资政策直接影响到资本在地区间、区域间的流动，欠发达地区通过优惠政策优势来弥补其他资源劣势，但同时此种政策具有排他性，并与多条公平竞争审查标准存在龃龉。通过了公平竞争审查的欠发达地区可能失去原有政策优势，又难以在短时间内改善营商环境等软硬件设施资源方面的劣势，那么随着产业升级需求的增长，生产要素更倾向于流向条件更优越的发达地区，这可能导致欠发达地区的产业进一步衰退，加剧地方经济发展的不平衡。因此，当下的审查工作将重心侧重于关注竞争是否公平、采取竞争政策优先原则，虽然这无可厚非，但存在陷于“唯竞争论”的风险，欠缺从具体国情实际出发的求是精神与在不同场景下对效率、创新、发展、安全等其他的政策价值目标的统筹意识。竞争政策基础地位的形成，不代表废除产业政策，在贯彻竞争政策的同时，注意协调与产业政策的关系。

　　首先，专家审查对政策制定的目的、背景缺乏了解，存在信息不对称、信息资源共享相对闭塞的问题，影响审查结论。根据辩证唯物论可知，客观存在决定了主观意识，同理，主观认知偏差下所致审查结论的不一致，很大程度在于客观信息获取的不对称。政策的制定往往存在各级政府、政府部门间复杂的利益纠葛和不同的利益诉求。以招商引资为例，这不仅是招商局的职能，也是以经济建设为中心的地方政府的核心任务，是需要调动所有资源和手段实现的目标，可见，对于招商政策的制定就近乎牵涉所有部门及其不同的利益诉求，毋庸讳言，其中不可避免存在利益冲突。为了维护既得利益，地方政府难以完全落实信息资源的共享，就会影响审查结论的准确性与合理性。此外，信息资源共享还受到技术壁垒、人才紧缺、安全隐患等问题的制约。除了在审查阶段信息不对称外，最终公平竞争审查形成的书面审查结论也未向社会公示，其备案制度不完善、审查结论不透明，不利于对审查过程的监督与学习。

　　其次，审查模式激励不足，出现动机与能力双重悖论，影响审查结论。公平竞争审查是以政策制定机构自我审查为主，专家审查为辅，并且实践中专家审查的评估标准、目标、内容的实施往往以政策制定机关审核为前提，经费预算管理保障工作也大大受制于政策制定机构，而且上述信息资源共享方面也受政策制定机关的制约。然而，此种审查模式中存在动机悖论，即：一方面假设政策制定机关主观上可能有出台“排除、限制竞争效果”政策的故意，因而对其进行审查监督；另一方面，假设政策制定机关具有自我纠正的意识，故以自我审查为主，但二者相互冲突，存在“监督同体”的困境，使得专家审查的能动性不足和独立性受限，也会影响到审查执法的专业性。并且政策制定机关虽然对政策目的、背景了解颇多，但对法律问题并非掌握充分，其往往对“排除、限制竞争效果”等涉嫌违法的情形难以自我觉察、呈现“无知”状态，若政策制定机关与法律审查专家间能信息充分共享、相互配合，有利于实现激励相容，然动机悖论造就了能力悖论，使审查效果难以得到保障。

　　首先，审查人员应树立体系化的审查思维，将叠选多个标准的情况纳入审查考量。在技术方面，可以优化线上审查平台的备注方式，涉嫌违反“标准”的违规点可以分别添加多个备注。在实施方法方面，应修改公平竞争审查流程图，改“详细说明违反哪一项标准及对市场竞争的影响”为“详细论证违反一项或多项标准及对市场竞争的影响”，从而引导审查人员将每个问题条款作为一个多面体，从不同侧面（即不同审查标准）去逐一严格审查，而不是锁定一项标准就万事大吉。如此一来，一次性发现的问题越全面，才越有可能一次性解决问题，提升公平竞争审查的工作效率和质量。此外，通过加强审查人员的沟通、培训，可以增强审查人员的体系化审查能力，并推动体系化审查思维的实践应用。

　　其次，进入精准化审查阶段后，应从原则性的“运动式”审查向规范性的“法治化”审查转变。应当意识到公平竞争审查具有很强专业性、系统性和复杂性，将会是一项长期的、需要适时调整的活动，是以，推动该制度向常态化转型具有必然性。在审查标准方面，应不断细化审查参数和标准，例如澳大利亚适时颁布公共利益因素清单（CPA 5.1）、限制性法规审查应考虑的因素（CPA 5.2）等。在实施机制方面，可以构建审查报告公示制度、审查激励机制等，具体制度机制构建在后文详谈。

　　首先，现行列举式审查标准只是简单地归纳整合政策措施中可能具有排除、限制竞争效果的行为表现，应从增强列举标准的普适性和其外延的弹性方面加以完善。由于法的灵活性决定其不可能事无巨细，增强制度普适性与制度弹性不能仅倚仗无休无止的行为类型化，还需着眼于涵摄方法，即拓补审查标准适应现状的解释分析方法。其次，增设兜底标准，以“是否对市场竞争产生危害”的实质性标准为核心依据考究兜底标准。例如，在《实施细则》正式出台前的暂行规定中原本设立了“没有法律法规依据减损市场主体合法权益或增设其义务”的兜底标准，但该标准并未达到实质性标准的要求，因为“减损市场主体合法权益或增设其义务”并不必然对市场竞争产生危害。最后，可以在参考OECD《竞争评估工具书：原则》规定的“竞争核对清单”（Competition Assessment Checklist）基础上，细化“是否保持竞争性”这一实质性标准，作为对列举式和兜底审查标准的度量衡。具体包括：第一，是否“限制供应商（竞争主体）的数量或范围（Number or Range）”；第二，是否“限制供应商（竞争主体）的竞争能力（Ability to Compete）”；第三，是否“减损供应商（竞争主体）的竞争积极性（Incentive to Compete）”；第四，是否“限制了供应商（竞争主体）交易机会和信息的公平获取（Available）”。

　　2024年6月出台的《公平竞争审查条例》第二章审查标准仍沿用列举式，但只列举了一级、二级标准，未将《实施细则》第13-16条所规定的三级标准纳入条例，这符合前文对三级标准的定位，即仅为违反一、二级标准的常见情形而非必要条件，但为了方便具体审查，实践中《实施细则》的三级标准仍然应发挥参考指引性作用。换言之，《公平竞争审查条例》中没有规定的，《实施细则》中有规定，可以作为补充依据；但若《实施细则》的规定与《公平竞争审查条例》的规定相冲突时，根据上位法优于下位法的原则，适用《公平竞争审查条例》的规定。此外，《公平竞争审查条例》第10条保留了“上位法依据”这一违反标准的例外规定，而第2条将审查适用对象扩大到“法律”,为衔接公平竞争审查与合法性审查提供空间。如前所述，当形式上的“合法性”标准与实质上的“竞争效果标准”冲突时，应让位于“竞争效果标准”，即当“上位法依据”存在涉嫌排除、限制竞争时，该政策文件仍应进行调整，并且该“上位法”也应进行调整。那么线上审查批注问题条款时，应一并备注“上位法”依据存在的问题。与《实施细则》所规定的审查标准最大的不同之处在于《公平竞争审查条例》增设了兜底标准，在“列举式标准+例外规定”的基础上，形成“列举式标准+兜底标准+例外规定”的三重标准体系。《公平竞争审查条例》增设了“4”项兜底标准，即分别在“市场准入和退出”“商品和要素自由流动”“影响生产经营成本”和“影响生产经营行为”四大类标准下设兜底条款，“4”项实质上是对应增设《实施细则》中二级标准的兜底标准。

　　本文认可《公平竞争审查条例》规定的三重标准体系，这有利于化解将上述“常见情形上升为必要条件”的逻辑错误，即三级标准只应发挥指引审查人员适用二级标准的作用，不应作为必选的标准并有助于提高列举标准的适用弹性。但对于兜底标准的设置，本文认为应在《公平竞争审查条例》所规定的“4”项二级标准的兜底标准基础上，再增设一条一级标准的兜底标准，即“在本条例第八至十一条所列情形之外，起草单位起草的政策措施不得制定含有其他排除、限制竞争内容的政策措施。”这一兜底标准符合实质性标准，不仅有助于进一步完善审查标准的周延性，也有助于协调与《反垄断法》的关系，同时还能为将公平竞争审查置于整个法治体系范畴中加以考量提供空间，并有利于实现从形式审查向实质审查的转型。但是，诚如实质法治本身带有瓦解法治之倾向，须对其保持适度警惕，运用实质法治方法时须辅之以充分论证，防止转变为任意与专断。是以，运用审查标准的兜底条款时，要核对“是否保持竞争性”的实质性标准基础上，辅之以充分论证，若复检时发现论证不充分的，需要重新对照标准予以排查。线上审查服务平台也应增设“违反兜底标准条款”的勾选项和备注方式作出相应调整。

　　概言之，在廓清政策与法律的关系基础上，回归审查制度的立法主旨，优化“差异化”的审查方法，理性调适审查力度。政策与法律间具有互促关系已达成一定共识：经济政策是经济立法的前提，经济法是经济政策的法律化，是对经济政策有效实施的法律保障。即使经济法与经济政策水融，存在诸多同一性、共通性，但两者毕竟具有异质性，也存在互斥关系。与法律的统一性不同，“没有区别，就没有政策”，无论如何强调“非歧视待遇”，世界各国还是存在着许多区别对待的、厚此薄彼的政策。正如罗尔斯正义理论中所确立的差别原则所言，真正的公平不是形式上绝对的平等，而是建立在差别之上的实质公平，实现实质公平是政策承载的特定目的之一，这也与经济法所厚植的特殊精神内核相契合。是以，公平竞争审查制度的直接目的是规范政府相关行为、预防行政垄断，同时其更是作为经济政策与经济法间的“桥梁”制度，根本目的系弥合各地经济发展的差异、实现全国统一大市场。正如存在市场失灵才需要国家干预一般，因为存在不平衡不充分的经济发展国情，才需要相机抉择招投标、地方奖补等政策，但这些政策既可能发挥政策协调资源不均、培育市场与激励创新的功效，又可能引发要素壁垒、竞争扭曲、寻租行为等地方保护主义负效应。所以对这类政策的审查工作本质是校正竞争失衡，既要破除过度倚重政府干预的历史惯性包袱，也要避免囿于“为了竞争而竞争”的“唯竞争论”的极端，促进实现激励相容。诚如耶林所言，“目的是全部法律的创造者”，是故，线上审查工作需回归立法目的斟酌是否契合上位法导向、是否符合例外规定的适用条件，从形式审查转向实质审查，协调好经济效率与经济公平间的价值冲突。公平是效率实现的前提和动力、效率是公平兑现的基础与保障，应兼顾公平与效率，遵循“效率—公平”的辩证关系，双向增长，形成合力。

　　因此，公平竞争审查制度应立足于我国国情，回归保障实质公平、兼顾公平与效率的立法主旨，处理好市场调节与政府干预的关系，具体体现在调适好公平竞争审查力度：在赋予政府政策制定权限（授权）和规范政策制定行为（控权）间保持适度平衡。对此，本文提出公平竞争审查“钟摆论”，以纾解如何平衡授权与限权的理论囹圄。具言之，将审查对象看作钟摆，钟摆向右摆动直至最大限度是采取从宽审查的授权模式，钟摆向左摆动直至最大限度是采取从严审查的控权模式。过于宽松的审查力度不利于“市场决定性作用”的发挥，过于严格的审查力度与“更好发挥政府功能”背道而驰，根据审查力度的松紧程度，钟摆向右或向左摆来摆去，最终落到一个静止的状态实现授权与限权的平衡（如图2所示）。

　　为了落实这种理想状态，采取“差异化”的审查方法。本文提出“从严初审→加强论证→从宽复检”的审查流程进阶版（如图3所示）。（1）从严初审：修改“对照标准逐一进行审查”为“对照标准逐一进行严格审查”，采取从严审查的模式。此时是将“审查对象”的钟摆拉至最左侧，体现在修改“违反任何一项标准”或“不违反任何一项标准”低标准为“有违反或者无违反任何一项标准的可能性”的高标准。（2）加强论证：若“有违反任何一项标准的可能性”，需“详细论证违反一项或多项标准及对市场竞争的影响”，此处改“说明”为“论证”、“一项标准”为“一项或多项标准”。（3）从宽复检：论证充分的，进入排查“是否符合例外规定”的环节；而论证不充分的，再“对照标准逐一进行审查”。若“不违反任何一项标准”，可以出台实施。这一过程就是“复检”，复检中是采取从宽审查的模式。此时将“审查对象”的钟摆拉至最右侧，体现在“对照标准逐一进行审查”。删除“严格”，改“无违反任何一项标准的可能性”的高标准为“不违反任何一项标准”的低标准。

　　在排查“是否符合例外规定”时，从实质内容与形式程序两方面标准审查例外制度的适用，实现合法性审查与合理性审查之耦合。在实质内容方面，首先，分析该规定是否符合例外制度的目的性价值，即是否是对除竞争秩序外其他社会公共利益的维护，根据附属限制理论，只要限制竞争的手段合乎比例，具有合理必要性，就应服从于更为重要的目的性要求，换言之，只要手段具有附属性，就应容忍其可能造成的限制竞争后果，以便其能够服务于更为重要的目标实现。其次，分析该规定是否符合例外制度具体适用标准，即是否属于政府公共事务管理职能。最后，在个案中遵循比例原则，考量目的正当性、手段适当性和必要性以及考量“成本－收益”分析。例如《公平竞争审查条例》第12条增加了考量比例原则与“成本－收益”分析的条文，但规定较为原则性。在具体落实时可以参考域外实践经验进行细化，例如澳大利亚竞争评估制度中所确立的“成本－收益”分析与欧盟援助控制制度中的“平衡测试”，将竞争损害与政策收益的均衡性纳入例外规定的分析考虑因素中，避免实践中“非竞争性”或“弱竞争性”产业政策借助例外规定得以实施。在程序要求方面，仍应延续《实施细则》第18条、19条规定遵循说明义务（《公平竞争审查条例》第17条）与逐年评估义务（《公平竞争审查条例》第12条），同时完善评估分析方法，例如采用反垄断领域SCP范式分析竞争环境。并且考虑在程序环节也嵌入政策“成本－收益”分析，将竞争影响列入成本测算中，推动政策制定机关积极寻求对市场竞争影响更小的替代性措施。

　　在线上审查中可以考虑设置例外规定的条文勾选项和添加相应备注的功能，以展现适用例外规定的论证过程，防止对其误用、滥用。并且这类文件的标注应与“可能具有排除、限制竞争效果并不符合例外规定”的文件的标注相区别，尤其是在服务平台的算法技术设置上，不能系统归为一类“有风险”的文件，应另做统计。如此一来，才能反映出审查人员在严格审查时排查出的问题条款“可以适用例外制度”前因后果的分析过程。随后，由政策制定机关基于专家审查的备注，在书面审查结论和评估报告中将实施期限或终止条件、逐年评估实施效果的方法及结论等形式程序标准予以补充。综上，从统筹好多元价值目标到利用好“常规+例外”的审查制度结构，递推式将政策导向差异化落实，在竞争政策统领下实现各项经济政策的平衡协调，最终实现强化竞争政策基础性地位的向心合力，为将发展落差的势能转变为协同发展的动能争取时间。

　　对于能够达成共识的争议问题，首先，一方面应加强“全方位”沟通，包括理论与实务界、跨领域跨专业人士、政策制定机关与第三方评估机构间等“全方位”的交流学习以弥合信息偏差、提高审查的专业性水平。例如以讲座、公众号推文以及更新公平竞争审查服务平台“业务学习”详解板块的内容等方式予以交流，探讨更科学的规范解释和公平竞争审查的实质标准。另一方面，应加强“最佳实践培训”（Best-practice Training），市场监管总局可以继续完善“公平竞争审查督查整改案例”，对制度实施效果的展示不仅借助数字予以量化表达，还要更多开展以案释法的经验型报道，发挥好案例的教育引导作用，各地政策制定机关再联合高校结合典型案例展开“最佳实践培训”，以提高公平竞争审查质量。其次，可以建立审查报告公示制度，一方面有利于打破政策制定机关与市场参与主体间的信息壁垒，另一方面，有助于加强社会监督，倒逼自我审查与专家审查在审查时更加审慎。我国可以借鉴日本评价制度中公示《政策评价书》的做法，以及我国法院逐步建立起的判决书公示制度，由市场监管总局规定审查报告的具体格式和内容，要求地方政府经过自我审查、专家审查后，在各地官方平台进行公示，接受社会公众监督。《公平竞争审查条例》第四章监督保障所规定的公平竞争审查抽查、举报处理、督查机制在加强社会监督方面作出一定突破，除此之外，市场监管总局还可以筛选各地公示的优秀审查报告在其官方平台进行汇总专栏展示，并作为充实“公平竞争审查督查整改案例”的资料库，并且可以学习澳大利亚国家竞争委员会建立“监管影响评估”的中央数据库。除此之外，还应当加大对信息共享技术人才的培养与信息共享安全保障机制的完善。

　　对于短时间难以达成共识的争议问题，可以改进政策文件的用语，从技术方面尽量规避包含争议观点的用词。例如，对于前述投标人资格要求“非法人组织是否可以理解为具有独立民事责任能力”的争议问题，可以调整文件表述为“投标人必须是在中华人民共和国境内注册的具有独立承担民事责任能力的法人或其他组织。”把“具有独立承担民事责任能力”放在“法人”前面作修饰语，再加上“或者其他组织”，就规避了“其他非法人组织是否可以解释为具有独立承担民事责任能力”的争议问题。

　　此外，针对审查模式激励不足的问题，可以进一步完善“胡萝卜+大棒”的审查激励机制，恩威并用、软硬兼施。借鉴澳大利亚的竞争支付制度，实施财政奖励和补助，通过让政策制定机关在审查制度实施过程中直接获益的方式增强动机激励。由于发展经济的宏观工作需要调动地方各种资源，激励相容原则要求中央集权的同时也要放权于地方：不仅让地方政府负责，也要与地方政府分享发展成果；不仅要激励地方政府，还要对其进行约束。任何工作事项的完成都有成本代价，最优的结果是让效果和代价匹配，而非不计代价地达成目标。若政策制定机关与制定政策间视为“生产商”与“产品”的关系，那么公平竞争审查即是每个产品出厂前必经的质检程序以确保产品质量。OECD推出《竞争评估工具书：原则》也指出政策制定机关的收益担忧，即政策制定机关有低报潜在竞争问题的动机，因其认为对潜在问题进行确认或同外部监督机构进行讨论不会使自身获得实质性利益，因而需要使其能认识到竞争评估机制的有效实施有助于改善“产品”政策的质量，最终有利于“生产商”长期获益。具体而言，财政奖励和补贴数额应当与公平竞争制度实施效果相适应，可以综合多因素考量实施效果，优化公平竞争制度审查实施效果的考核体系，考核结果与财政奖励和补贴挂钩，并区分机构和个人，兼行双奖制和双罚制。

　　审查标准作为审查的依据，是公平竞争审查制度体系的核心，影响审查的实施机制，其制定内容的全面性和科学性以及应用体系的统一性与否决定了各地各级公平竞争审查工作的进度、力度与成效。因此，本文总结了作为第三方参与公平竞争审查时发现的真实、客观问题，分析了这些问题产生的深层次原因，将个性问题转化为共性问题，找到症结，提升实证研究的普适性，最后就其问题提出了具有针对性的应对之策。我国疆域广阔、人口众多，建立和打通全国统一的商品和要素市场，实现货物和人的互联互通，难度不亚于一次小型全球化，需要多年的建设和制度磨合。“实施公平竞争审查制度，不是突击运动，更不是权宜之计，是一项需要长期进行的治国之策，必须形成常态化的制度体系。”未来，公平竞争审查工作需在不断探索的过程中积累更多工作经验，因时而变、随事而制，从不断反馈的阶段性成果中省思，才能进一步完善公平竞争审查的制度体系、提升公平竞争审查的实施成效，助推优化营商环境和实现全国统一大市场。